建筑資質(zhì)領(lǐng)域掛靠經(jīng)營問題的存在增加了建筑市場其他參與者的經(jīng)營風(fēng)險，但是對于掛靠者與被掛靠企業(yè)如何對第三人承擔(dān)民事責(zé)任，至今還沒有相應(yīng)的法律規(guī)定及司法解釋，司法實踐中案件處理結(jié)果也不統(tǒng)一。目前，建筑領(lǐng)域掛靠經(jīng)營問題較為突出，一些掛靠者（通常為自然人，亦有合伙組織）私自成立施工隊或建筑隊，掛靠在有建筑資質(zhì)或信譽好的企業(yè)名下，利用被掛靠企業(yè)的資質(zhì)、手續(xù)、信譽“拉大旗作虎皮”，不僅規(guī)避法律的強制性規(guī)定，而且還利用被掛靠企業(yè)做擋箭牌，逃避在經(jīng)濟交往中拖欠的債務(wù)。而被掛靠企業(yè)則通過收取掛靠者一定數(shù)額的管理費或工程提成，使自己在沒有任何經(jīng)營成本的情況下獲得可觀的收益，如此，則自然對掛靠者的惡意逃避經(jīng)濟責(zé)任的行為聽知任之。這種心照不宣的經(jīng)營方式增加了建筑市場其他參與者的經(jīng)營風(fēng)險，雖然早已被建筑法等相關(guān)法律所禁止，但是對于掛靠者與被掛靠企業(yè)如何對與之進(jìn)行經(jīng)濟往來的第三人承擔(dān)民事責(zé)任，由于至今還沒有相應(yīng)的法律規(guī)定及司法解釋，司法實踐中因觀點不同導(dǎo)致案件處理結(jié)果也不統(tǒng)一，從而影響了司法的權(quán)威性。
加固資質(zhì)掛靠對第三人進(jìn)行經(jīng)營具有其民事法律關(guān)系復(fù)雜性的特點，通過對生活中建筑領(lǐng)域掛靠形式的調(diào)查和對掛靠經(jīng)營方式的分析，基本可以將掛靠經(jīng)營分為三類：第一類是掛靠者以被掛靠企業(yè)的名義進(jìn)行施工或經(jīng)營，其目的為了規(guī)避建設(shè)行政管理部門和建設(shè)開發(fā)單位的監(jiān)督管理，通常掛靠者以被掛靠企業(yè)項目部、經(jīng)理部或施工隊等名義施工或經(jīng)營，這類掛靠經(jīng)營在實際中較為多見；第二類是掛靠者事先征得被掛靠企業(yè)同意或默許后，掛靠者明確以自己的名義進(jìn)行施工或經(jīng)營。雖然建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的施工許可證上注明的是被掛靠企業(yè)名稱，但在施工場所的公示牌上卻標(biāo)注掛靠者自己的名稱，此類現(xiàn)象在掛靠經(jīng)營中并不多見；第三類是掛靠者采取模糊的辦法，在與第三人發(fā)生經(jīng)濟往來時，既不表明是在以自己的名義進(jìn)行施工或經(jīng)營，也不表明是在以被掛靠企業(yè)的名義進(jìn)行施工或經(jīng)營，此類掛靠經(jīng)營也不常見。
特種加固資質(zhì)掛靠者與被掛靠企業(yè)因承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成損失時，要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任（建筑法第66條）。但掛靠者在施工或經(jīng)營中與第三人發(fā)生經(jīng)濟往來產(chǎn)生糾紛時，掛靠者與被掛靠企業(yè)應(yīng)如何對外承擔(dān)民事責(zé)任，要根據(jù)掛靠經(jīng)營的情況不同區(qū)別對待。
1.掛靠者對外以被掛靠企業(yè)的名義進(jìn)行施工或經(jīng)營的。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”該意見第52條規(guī)定：“借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳號的，出借單位和借用人為共同訴訟人。”可以看出，該司法解釋雖對掛靠者和被掛靠企業(yè)如何承擔(dān)民事責(zé)任未作說明，但卻將其列為共同訴訟人，這樣規(guī)定的目的是便于查清案情，節(jié)約訴訟成本，提高審判效率，也為追究雙方的連帶責(zé)任奠定了基礎(chǔ)。實際上，按照民法理論中的共同侵權(quán)說，二者也應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。
分析如下：（1）掛靠者和被掛靠企業(yè)的掛靠經(jīng)營行為具有違法性。建筑法第26條規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”可見，無論是掛靠使用其他建筑企業(yè)承攬工程，還是允許他人掛靠經(jīng)營建筑工程活動，這兩種行為均具有違法性。
（2）與掛靠者發(fā)生交易的第三人有損害事實。實踐中這常表現(xiàn)為第三人的合法債權(quán)到期不能實現(xiàn)，合法物權(quán)受到侵害。
（3）掛靠者和被掛靠企業(yè)的違法經(jīng)營行為與第三人的損失有因果關(guān)系。由于被掛靠企業(yè)從掛靠者的掛靠經(jīng)營中獲得一定的利益，因此便同意或默許掛靠者使用其名義違法經(jīng)營。正是由于被掛靠企業(yè)的縱容，掛靠者遂利用隱去真容使用被掛靠企業(yè)的名義施工或經(jīng)營的優(yōu)勢，經(jīng)營中或惡意逃債或怠于管理等，這是形成了第三人損害事實的原因。
（4）從主觀方面講，掛靠者與被掛靠企業(yè)有共同過錯。掛靠者明知自己不具有相應(yīng)的資質(zhì)、信譽、手續(xù)等經(jīng)營條件，卻盜用被掛靠者的相應(yīng)條件對外欺詐經(jīng)營，主觀過錯明顯。被掛靠企業(yè)明知掛靠者不具備相應(yīng)經(jīng)營條件，卻允許或默許其以自己名義使用，主觀上同樣有違法故意。民法中共同侵權(quán)的民事責(zé)任是承擔(dān)連帶責(zé)任。共同侵權(quán)的觀點不僅符合民法中“誰的行為，誰負(fù)責(zé)”的理論，也符合民法理論的發(fā)展方向。
2.掛靠者明確以自己的名義進(jìn)行施工或經(jīng)營的。由于掛靠人在發(fā)生經(jīng)濟往來時向相對人表明了自己的身份，相對人是基于對掛靠者的信任才做出的意思表示。根據(jù)合同原理，掛靠者與相對人做出的意思表示真實有效，那么就只能在相對人和掛靠者之間產(chǎn)生合同法律關(guān)系。根據(jù)合同的相對性，他們之間的合同效力不得及于合同外的第三人，也就是說，在此情況下，被掛靠企業(yè)不應(yīng)對掛靠者的經(jīng)營行為對外承擔(dān)民事責(zé)任。
3.掛靠者既不表明以自己的名義進(jìn)行施工或經(jīng)營，也不表明以被掛靠企業(yè)名義進(jìn)行施工或經(jīng)營的，對此應(yīng)根據(jù)具體情況對待。如果經(jīng)濟往來的相對人有充分的理由相信掛靠者是在代表被掛靠企業(yè)從事經(jīng)營行為，而且相對人還能證明在經(jīng)濟往來時自己是善意且無過失，對此可依據(jù)合同法中表見代理的規(guī)定，由被掛靠企業(yè)承擔(dān)掛靠者的民事責(zé)任。或依據(jù)民法規(guī)定要求其承擔(dān)連帶民事責(zé)任；如果經(jīng)濟往來的相對人不能證明掛靠者在代表被掛靠企業(yè)且自己是善意、無過錯，那么就應(yīng)由掛靠者向相對人承擔(dān)民事責(zé)任。
被掛靠企業(yè)應(yīng)否對掛靠者的經(jīng)濟往來承擔(dān)民事責(zé)任應(yīng)視掛靠者在對外施工或經(jīng)營中表現(xiàn)的身份而定，有證據(jù)證實是在以被掛靠企業(yè)名義進(jìn)行施工或經(jīng)營，且經(jīng)濟往來的相對人是善意、無過錯時，被掛靠企業(yè)就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。反之，則只能由掛靠者自己承擔(dān)。還需說明的是，掛靠者與被掛靠企業(yè)間簽訂的掛靠合同因違法而無效，不能因此推斷掛靠者與第三人的合同無效，而應(yīng)把掛靠者與第三人之間的合同用《合同法》第52條規(guī)定來審查，即審查合同是否損害國家利益、社會公共利益和第三人利益；是否以合法形式掩蓋非法目的；是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。總之，掛靠經(jīng)營規(guī)避了國家法律法規(guī)，掛靠者利用被掛靠者的獨立法人資格獲得了自身難以取得的交易信用，一旦出事就作鳥獸散，嚴(yán)重侵害了第三人的利益，危害了建筑市場的良性運行。
